Update vom 25. Januar 2022

Es gilt der Grundsatz, dass ohne Arbeit kein Lohn bezahlt wird, ausser das Gesetz sieht eine Ausnahme ausdrücklich vor. Das ist in folgenden Fällen der Fall:

• Arbeitgeberverzug (Art. 324 OR): Der Arbeitgeber kommt verschuldet, oder aus anderen Gründen, mit der Annahme der Arbeit in Verzug. Die Ursache für den Umstand, dass nicht gearbeitet wird, liegt also beim Arbeitgeber – ein Verschulden des Arbeitgebers ist nicht nötig;
• Mitarbeiter fehlt unverschuldet aus «Gründen, die in seiner Person liegen» wie Krankheit, Unfall, etc. (Art. 324a OR).

Damit man versteht, was die Kombination der beiden Artikel für die Praxis bedeutet, hier einige Beispiele:

• Eine morgendliche Verspätung des Mitarbeiters, weil sein Zug ausgefallen ist, ist kein Grund, der in der Person des Mitarbeiters liegt. Entsprechend ist er in dieser Zeit nicht entlöhnt.
• Kann der Mitarbeiter den Arbeitsort nicht erreichen, weil die Strasse (oder die Grenze) gesperrt ist, ist das ebenfalls kein Fall, wo der Arbeitgeber den Lohn bezahlen muss.
• Ist in einem Restaurationsbetrieb wegen des Wetters wenig los und werden die Mitarbeitenden entgegen der ursprünglichen Arbeitszeitplanung nach Hause geschickt, ist das ein Fall von Arbeitgeberverzug, zumindest solange, wie keine Überstunden kompensiert werden können.

Im Zuge der Corona-Situation sind folgende Konstellationen denkbar:

• Der Betrieb wird auf behördliche Massnahme hin geschlossen, aber die Mitarbeiter könnten arbeiten kommen. In diesem Falle kommt der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeit in Verzug. Er kann zwar nichts dafür, er trägt aber das Risiko und muss den Lohn der Mitarbeiter bezahlen. Die einzige Option, die er hat, ist den Schaden über die Kurzarbeitsentschädigung zu reduzieren.
• Der Mitarbeiter kann aufgrund einer eigenen Erkrankung nicht zur Arbeit erscheinen. Dann ist klar, dass er nach Art. 324a OR Anspruch auf Lohnfortzahlung hat bzw. dass die Taggeldversicherung für den Lohnersatz aufkommt.
• Der Mitarbeiter ist zwar selber gesund, er darf aber aufgrund einer ärztlich bzw. behördlich verfügten Quarantäne nicht arbeiten und es ist keine Homeoffice-Tätigkeit möglich. Dieser Mitarbeiter hat gestützt auf Art. 2 Abs. 1bis Bst. a Ziff. 2 Covid-19-V Erwerbsausfall Anspruch auf Taggelder, welche 80% des Verdienstes decken, bei einem Maximum von CHF 196 pro Tag (Art. 5 Abs. 1 und 5 Covid-19-V Erwerbsausfall). Während früher noch 10 Taggelder bezahlt wurden, sind es derzeit deren 5 Taggelder pro Quarantänefall (Art. 3 Covid-19-V Erwerbsausfall) Die Entschädigung muss bei der Ausgleichskasse beantragt werden. Wenn der Arbeitgeber den Lohn trotz Quarantäne weiter zahlt, hat er Anspruch auf die Auszahlung der Taggelder.
• Der Mitarbeiter hat sich angesteckt und muss deswegen in die Isolation, trotzdem wäre er arbeitsfähig (kommt grade bei Jugendlichen und Geimpften häufiger vor). In diesem Falle besteht kein Anspruch auf Taggelder. Da es sich wohl ebenfalls um einen Fall von Art. 324a OR handelt, muss der Arbeitgeber trotzdem für den Lohn aufkommen.
• Während zu Beginn der Pandemie Mitarbeitende in einer Einreisequarantäne in gewissen Konstellationen auch Taggelder erhielten, ist dies nun ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 2 Abs. 2bis Covid-19-V Erwerbsausfall). Der ins Ausland reisende Mitarbeiter trägt das entsprechende Risiko und hat folglich bei Nichterscheinen zur Arbeit keinen Lohnanspruch.
• Ebenfalls Anspruch auf Taggelder von der Ausgleichskasse haben Eltern mit Kindern unter 12 Jahren oder behinderten Kindern, die ihre Erwerbstätigkeit unterbrechen müssen, weil die Fremdbetreuung der Kinder infolge der Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus nicht mehr gewährleistet ist. Darunter ist z.B. die Schliessung von Schulen, Krippen oder Kindergärten zu verstehen. Weiter besteht ein Anspruch, wenn die Betreuung nicht mehr möglich ist, weil sie von einer Person übernommen wurde, die sich auf ärztliche oder behördliche Anweisung in Quarantäne befindet. Ist eine Betreuung aber weiterhin möglich, wie etwa durch den Ehepartner, so besteht kein Anspruch auf Entschädigung (Art. 2 Abs.1 Covid-19-V Erwerbsausfall).

Das Bundesamt für Sozialversicherungen BSV hat einige interessante Ausführungen zur veränderten Covid-19 Verordnung Erwerbsausfall publiziert (Link), welche bei Detailfragen allenfalls hilfreich sind.

Ein Arbeitgeber, der Mitarbeiter im Stundenlohn beschäftigt, muss diese grundsätzlich im Umfange des durchschnittlichen Pensums weiter beschäftigen. Kann er dies nicht, so schuldet er trotzdem den Lohn, bis das Anstellungsverhältnis endet. Dazu bräuchte es aber eine Kündigung. Die Stundenlohnangestellten haben im Grundsatz nämlich die gleichen Rechte wie die im Monatslohn angestellten. Einzig Aushilfen, welche nicht eingeplant sind und die immer die Möglichkeit haben, bei einer Einsatzanfrage abzulehnen, können ohne Verpflichtungen des Arbeitgebers zu Hause gelassen werden. Der Arbeitgeber kann aber auch für Stundenlohnangestellte Kurzarbeitsentschädigung beantragen.

Wer entscheidet, ob gearbeitet wird?

Wir müssen zwei Situationen unterscheiden: Besteht eine Homeofficepflicht oder nur eine Empfehlung. Bei einer Empfehlung können die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nicht ihrerseits darüber entscheiden, ob sie zur Arbeit kommen oder nicht – Ausnahme: Besonders gefährdete Personen. Die Entscheidungshoheit liegt beim Arbeitgeber. Anders ist es, wenn eine Homeofficeplicht besteht und die Umsetzung technisch und faktisch möglich ist. Und das ist sicher immer dann den Fall, wenn frühere Homeofficeempfehlungen oder -plichten umgesetzt wurden. Mitarabeitende können dann darauf bestehen und eigenmächtig von Zuhause aus arbeiten. Das Problem ist einzig, dass der Arbeitgeber eine eigenmächtige Homeoffice-Tätigkeit nicht goutieren könnte und mit Kündigung reagiert. Eine solche Kündigung ist zwar missbräuchlich, aber halt doch gültig.

Spielt der Impfstatus eine Rolle

Ein Teil der Mitarbeitenden ist ungeimpft. Nachdem inzwischen statistisch erwiesen ist, dass Ungeimpfte bei einer Ansteckung einen viel schwereren Krankheitsverlauf nehmen als Geimpfte, kommt natürlich bei einer Erkrankung die Frage auf, ob der betroffene Mitarbeiter nicht selber schuld ist und deshalb keinen Lohnanspruch hat. Die Thematik ist entschärft, weil die meisten Arbeitgeber eine Taggeldversicherung haben. Rechtlich wäre es wohl kaum durchsetzbar, in solchen Fällen die Lohnzahlung zu verweigern. Gesetzlich ist die Frage nicht geregelt, und eine Rechtsprechung gibt es noch nicht.

Die Frage, ob ein Arbeitgeber eine Impfpflicht durchsetzen kann, ist vom konkreten Einzelfall abhängig. Denn eine solche muss immer sachlich begründet sein, weil sie in die Persönlichkeit der Mitarbeitenden eingreift. Überall, wo es am Arbeitsplatz zu vielen Kontakten kommt, dürfte eine Impflicht durchsetzbar sein. Deshalb darf wohl ähnlich wie die Swiss ein Restaurationsbetrieb eine Impfpflicht einführen mit der Konsequenz, dass Ungeimpfte rechtens entlassen werden können. Anders wäre es bei einem Lastwagenchauffeur, der am Arbeitsplatz wenig Kontakte hat und die Gefahr der Ansteckung mit den üblichen Massnahmen (Desinfizieren / Masken tragen / Distanz halten) erheblich reduziert werden kann.

Weitere Informationen findet man auch den Seiten des SECO.