17.03.2020

Wer zahlt den Lohn, wenn nicht gearbeitet werden kann?

Update vom 1. Juni 2020: Der Artikel ist weiterhin aktuell. Dieser wurde am 23. März 2020 aufgrund der seit 20. März 2020 geänderten Rechtslage teilweise angepasst. Die Neuerungen sind kursiv geschrieben.


Es gilt der Grundsatz, dass ohne Arbeit kein Lohn bezahlt wird, ausser das Gesetz sieht eine Ausnahme ausdrücklich vor. Das ist in folgenden Fällen der Fall:

  • Arbeitgeberverzug (Art. 324 OR): Der Arbeitgeber kommt verschuldet, oder aus anderen Gründen, mit der Annahme der Arbeit in Verzug. Das ist immer dann gegeben, wenn die Mitarbeiter nicht arbeiten kommen können, obwohl sie möchten und der Arbeitsort für sie erreichbar ist.
  • Mitarbeiter fehlt aus «Gründen, die in seiner Person liegen» wie Krankheit, Unfall, etc. (Art. 324a OR)

Damit man versteht, was die Kombination der beiden Artikel für die Praxis bedeutet, hier einige Beispiele:

  • Eine morgendliche Verspätung des Mitarbeiters, weil sein Zug ausgefallen ist, ist kein Grund, der in der Person des Mitarbeiters liegt. Entsprechend ist er in dieser Zeit nicht entlöhnt.
  • Kann der Mitarbeiter den Arbeitsort nicht erreichen, weil die Strasse (oder die Grenze) gesperrt ist, ist das ebenfalls kein Fall, wo der Arbeitgeber den Lohn bezahlen muss.
  • Ist in einem Restaurationsbetrieb wegen des Wetters wenig los und werden die Mitarbeitenden entgegen der ursprünglichen Arbeitszeitplanung nach Hause geschickt, ist das ein Fall von Arbeitgeberverzug, zumindest solange, wie keine Überstunden kompensiert werden können.


Im Zuge der Corona-Situation sind drei Konstellationen denkbar:

  • Der Betrieb wird auf behördliche Massnahme hin geschlossen, aber die Mitarbeiter könnten arbeiten kommen. In diesem Falle kommt der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeit in Verzug. Er kann zwar nichts dafür, er trägt aber das Risiko und muss den Lohn der Mitarbeiter bezahlen. Die einzige Option, die er hat, ist den Schaden über die Kurzarbeitsentschädigung zu reduzieren.
  • Der Mitarbeiter kann aufgrund einer eigenen Erkrankung nicht zur Arbeit erscheinen. Dann ist klar, dass er nach Art. 324a OR Anspruch auf Lohnfortzahlung hat bzw. dass die Taggeldversicherung für den Lohnersatz aufkommt.
  • Die dritte Konstellation ist, dass der Mitarbeiter zwar selber gesund ist, er aber an der Reise an den Arbeitsort gehindert ist, sei es, weil er nicht über die Grenze kommt oder dass er in Quarantäne gesetzt ist. Ohne die am 20. März erlassende COVID-19-Verordnung Erwerbausfall würde der Mitarbeiter leer ausgehen. Nach Obligationenrecht ist es nämlich so: Wenn der Mitarbeiter an der Arbeit verhindert ist, aber aus Gründen, die nicht in seiner Person liegen, kriegt er keinen Lohn. Die Folge davon ist, dass die Abwesenheit rechtlich behandelt wird, wie wenn er unbezahlten Urlaub hätte. Denn ohne Arbeit gibt es keinen Lohn, ausser das Gesetz sieht es anders vor. Und genau das ist jetzt teilweise der Fall.


Neue „COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall“ ermöglicht Taggelder

Die vorstehend beschriebenen Folgen werden teilweise gemildert: Gestützt auf Art. 2 Abs. 1 Bst. a dieser Verordnung kriegen Eltern von Kindern bis 12 Jahren ein Taggeld, wenn die Fremdbetreuung ihrer Kinder ausgefallen ist. Weiter kriegen Arbeitnehmende ein Taggeld, wenn sie in Quarantäne gesetzt wurden.
Das „Elterntaggeld“ wird ab dem dem 4. Tag nach Schliessung der Kindertagesstätte, des Kindergartens oder der Schule ausgerichtet. Während den Schulferien besteht aber kein Anspruch. Der Anspruch steht grundsätzlich beiden Elternteilen zu, allerdings wird pro Erwerbstag nur ein Taggeld ausgerichtet.
Das „Quarantäne-Taggeld“ wird maximal für 10 Tage ausgerichtet.

Ein Arbeitgeber, der Mitarbeiter im Stundenlohn beschäftigt, muss diese grundsätzlich im Umfange des durchschnittlichen Pensums weiter beschäftigen. Kann er dies nicht, so schuldet er trotzdem den Lohn, bis das Anstellungsverhältnis endet. Dazu bräuchte es aber eine Kündigung. Die Stundenlohnangestellten haben im Grundsatz nämlich die gleichen Rechte wie die im Monatslohn angestellten. Einzig Aushilfen, welche nicht eingeplant sind und die immer die Möglichkeit haben, bei einer Einsatzanfrage abzulehnen, können ohne Verpflichtungen des Arbeitgebers zu Hause gelassen werden.


Wer entscheidet, ob gearbeitet wird?

Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter können ihrerseits aber nicht darüber entscheiden, ob sie zur Arbeit kommen oder nicht. Zwar empfiehlt der Bundesrat, wenn immer möglich auf Homeoffice umzustellen. Aber die Entscheidung darüber, ob auch tatsächlich in Homeoffice gearbeitet wird, obliegt dem Arbeitgeber.

Eine einzige Ausnahme besteht für besonders gefährdete Arbeitnehmer (Art. 10c COVID-19-Verordnung 2): Diese müssen ihre Arbeit zu Hause erledigen. Ist dies nicht möglich, müssen sie trotzdem zuhause bleiben. Der Arbeitgeber kann jedoch ein ärztliches Attest verlangen. Der Bundesrat definiert, dass der Lohnanspruch weiter besteht. Allerdings sagt er nichts darüber aus, ob die Regeln von Art. 324a OR zur Anwendung kommen, wonach die Lohnfortzahlung in Abhängigkeit der Anstellungsdauer beschränkt ist. Mit hoher Wahrscheinlichkeit wird die Krankentaggeldversicherung die Lücke nicht schliessen, weil ja keine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit besteht, sondern nur eine Gefährdung vor dem Virus. Besonders gefährdete Mitarbeitende, welche irgendwelche Symptome haben, machen ihrem Betrieb deshalb einen Gefallen, wenn sie sich ein übliches Arztzeugnis betreffend Krankheit geben lassen.


Welche Folgen hat es, wenn Elternteile wegen der Kinderbetreuung nicht arbeiten können?

Der Umstand, dass die Kinder nicht zur Schule oder in den Kindergarten gehen können, kann in Extremsituationen dazu führen, dass Elternteile nicht arbeiten gehen können.
Diese Konstellation ist abzugrenzen von der Pflege kranker Kinder. Denn das Arbeitsgesetz sind in diesem Falle vor, dass Eltern zu Hause bleiben können. Weil die Pflege der Kinder eine gesetzliche Pflicht nach Art. 324a OR ist, muss der Arbeitgeber in diesem Falle für den Lohn aufkommen.

Wenn die Schliessung von Schulen und anderen Einrichtungen zur Verhinderung der Ausbreitung des Virus dazu führt, dass wegen der Kinderbetreuung nicht gearbeitet werden kann, ist das kein Fall von Art. 324a OR. Es ist daher keine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers gegeben. Das Arbeitsgericht Zürich hat im Jahr 2010 bei der Schweinegrippe denn auch entsprechend entschieden. Neu besteht aber in den oben genannten Fällen die Möglichkeit, ein Taggeld zu beanspruchen.