Das Bundesgericht hat entschieden: Die bedingte Gewinnbeteiligung, wie sie der Kanton Luzern bei Betrieben unter CHF 5 Millionen Jahresumsatz anwendet, ist nicht rechtswidrig. Ebenso darf der Kanton von der steuerlichen Betrachtung abweichen, so dass nachträglich steuerlich akzeptierte gewinnmindernde Buchungen wie beispielsweise Abschreibungen aufgerechnet werden. Auch darf der Kanton bei kleineren Unternehmen einen allfälligen Jahresgewinn 2020 zurückfordern und diese Unternehmen damit strenger behandeln als grössere Unternehmen. Das Urteil des Bundesgerichts bedeutet aber trotzdem nicht, dass nun alle hängigen Einsprachen per se abgewiesen werden dürfen.

Wenn einleitend geschrieben wird, die Anwendung der bedingten Gewinnbeteiligung sei „nicht rechtswidrig“, so hat dies den folgenden Hintergrund: Da vorliegend kantonales Recht (insb. die kantonale Härtefallverordnung Covid-19) zur Anwendung kam, prüfte das Bundesgericht aufgrund der Verfahrensvorschriften nur, ob die Praxis der Verwaltung und das vorangegangene Urteil des Kantonsgerichtes nicht willkürlich war. Die Vorinstanzen haben bei ihrer Entscheidfindung immer einen gewissen Ermessensspielraum. Das Bundesgericht prüft dann in Fällen wie dem vorliegenden nur, ob der angefochtene Entscheid noch in diesem Spielraum liegt oder ob eine Grenze überschritten wird, was dann Willkür wäre. Es ist sozusagen ähnlich wie mit Schiedsrichterentscheiden: Solange sie irgendwie vertretbar sind, schreitet der VAR nicht ein. Wäre im Raume gestanden, ob die kantonale Verwaltung so agieren muss, wie sie es macht und wäre zu klären gewesen, ob das Kantonsgericht so entschieden musste, wie es entschieden hat, so hätte das Bundesgericht wahrscheinlich auch diese Fragen verneint. Denn es gab für den Kanton Luzern keinen rechtlichen Zwang so zu handeln, wie er gehandelt hat.

In vielen Fällen ist nach wie vor eine Einzelfallprüfung notwendig

All jene, welche nun davon ausgehen, dass die Thematik bedingte Gewinnbeteiligung gänzlich vom Tisch ist, irren sich. Denn die Frage, ob eine Aufrechnung abweichend von der steuerlichen Perspektive zulässig und angezeigt ist, muss immer im Einzelfall geprüft werden. Derzeit sind nach unserem Kenntnisstand noch über hundert Einsprachen hängig. Die Verwaltung muss all diese Fälle nun noch entscheiden und im Einzelfall über die Korrekturen des Steuerergebnisses entscheiden. Das Bundesgericht hat nämlich nur entschieden, dass der Kanton bei der Berechnung der bedingten Gewinnbeteiligung nicht an die Steuerveranlagung gebunden ist. Das Bundesgericht hat aber insbesondere nicht gesagt, dass jede einzelne Aufrechnung damit automatisch rechtens ist. Die Verwaltung hat damit mit anderen Worten keinen Freifahrtschein, um ohne nähere Prüfung an sämtlichen bisher vorgenommenen Aufrechnungen festzuhalten.

Zahlreiche der bedingten Gewinnbeteiligung unterliegenden Betriebe sind zudem Einzelunternehmungen. Bei Einzelunternehmen stellen sich sodann nach wie vor zusätzliche Fragen, die bis dato vom Bundesgericht noch nicht geklärt wurden (insb. die Herleitung eines angemessenen Eigenlohns). Auch ist besonders bei Einzelunternehmen die Frage der Verhältnismässigkeit einer Rückforderung im Auge zu behalten. Dies hat auch bereits das Kantonsgericht in zwei Urteilen erkannt und dabei festgestellt, dass eine Rückforderung der Härtefallgelder in diesen Fällen unverhältnismässig ist. Auch deshalb bedeutet der nunmehr erfolgte Bundesgerichtsentscheid noch kein Präjudiz für all die kleinen Gastrobetriebe, welche als Einzelunternehmungen organisiert sind und verhältnismässig wenig Härtefallgelder erhalten haben.

Klar ist nach dem Urteil des Bundesgerichts hingegen, dass die kantonale Härtefallverordnung eine genügende rechtliche Grundlage für die bedingte Gewinnbeteiligung darstellt. Ebenso ist entschieden, dass bei einem Betrieb unter CHF 5 Millionen Jahresumsatz grundsätzlich auch ein allfälliger Gewinn des Jahres 2020 zurückgefordert werden kann (zur Erinnerung: Bei Betrieben über CHF 5 Millionen Jahresumsatz darf stets nur der Jahresgewinn 2021 zurückgefordert werden). Folglich werden Betriebe, die trotz der Pandemie über die beiden Jahre 2020 und 2021 betrachtet einen grösseren Jahresgewinn erzielen konnten, kaum um eine Rückzahlung der Härtefallgelder herumkommen.

Hat sich der Kampf gelohnt?

Nachdem das Bundesgericht nicht im Sinne der Gastrobranche und der betroffenen Unternehmungen entschieden hat, fragt sich natürlich, ob sich der ganze Kampf für diese Betriebe gelohnt hat. Die Frage muss klar mit Ja beantwortet werden. Denn ohne das grosse Engagement der Verbände und deren finanzieller Unterstützung müssten nämlich auch die Gelder, welche bis zum 21. April 2021 und ohne Hinweis auf eine bedingte Gewinnbeteiligung ausgeschüttet wurden, zurückbezahlt werden. Bekanntlich wurde diese Praxis erst durch das Kantonsgericht nach Beschwerden von mehreren Gastrobetrieben als rechtswidrig taxiert. Ebenso haben die kleinen Betriebe nach wie vor die Chance, aus Verhältnismässigkeitsgründen ihre erhaltenen Gelder nicht zurückzahlen zu müssen.

Ob sich die Auseinandersetzung mit der Gastrobranche aus Sicht des Kantons gelohnt hat, ist eher politisch denn rechtlich zu bewerten. Von den teilweise zurückerhaltenen Härtefallgelder geht nämlich 65% an den Bund zurück (seinerzeit hat der Bund die Härtefallgelder zu 70% finanziert). Mit den anderen 35 % muss der ganze kantonale Verwaltungsaufwand finanziert werden. Wieviel dann netto übrigbleibt, wird sich noch zeigen. Der Kanton Luzern ist sodann bekanntlich der einzige Kanton, der die bedingte Gewinnbeteiligung auch bei kleineren Unternehmen anwendet. Der Schaden, der dieses Vorgehen angerichtet hat, tangiert zwar nicht die Staatskasse, aber sicher das Image. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass weder die Regierung, noch der Kantonsrat und die Verwaltung unter den Gastro- und Hotelleriebetrieben neue Freunde gewonnen haben.