Update vom 29. Oktober 2020: Der Beitrag ist weiterhin aktuell.

Gerade in der Tourismusbranche werden häufig auf die Saison befristete Arbeitsverträge abgeschlossen. Bedingt durch den faktischen Lockdown wussten viele Hotels und Restaurants im Voraus nicht, ob sie im Sommer wieder genügend Gäste und damit Arbeit haben. Viele geplante Stellenantritte standen deshalb in der Luft. Diese Situation betrifft aber nicht etwa bloss die Tourismusbranche oder war auf den Sommer befristet, vielmehr ist sie auch noch heute an der Tagesordnung. Betriebe in den verschiedensten Branchen hatten bzw. haben hohe finanzielle Einbussen und versuchen daher ihre Ausgaben auf ein Minimum zu reduzieren. Da das Personal üblicherweise ein grosser Kostenpunkt darstellt, wird auch an dieser Stelle gekürzt. Da es am einfachsten ist Mitarbeiter zu kündigen, die ihre Tätigkeit noch nicht einmal aufgenommen haben, finden sich viele Mitarbeiter mit einem Stellenantritt in der Zukunft in solch einer Situation wieder.

Arbeitsverträge werden im Voraus abgeschlossen. Viele zukünftige Mitarbeiter sind nun damit konfrontiert, dass die Arbeitgeber den Arbeitsvertrag vorzeitig auflösen wollen. Es stellt sich in rechtlicher Hinsicht die Frage, ob ein im Februar abgeschlossener Arbeitsvertrag, der den Arbeitsbeginn auf den Juni vorsieht, bereits im April wieder gekündigt werden kann. So hilfreich es wäre: Aber die Rechtslage ist unklar!

Keine einheitliche Rechtsprechung in der Schweiz

Wenn sich die Mehrheit der Rechtsgelehrten einig sind, spricht man von herrschender Lehre. Die herrschende Lehre ist aber dynamisch und steht nicht still. Während vor Jahrzehnten die Regel galt, dass Arbeitsverträge erst nach effektiven Stellenantritt gekündigt werden können, ist man heute der Meinung, dass dies schon vorher möglich ist. Ein Arbeitgeber kann also den im Februar geschlossenen Arbeitsvertrag bereits im April kündigen, wenn der Stellenantritt im Juni wäre.

Es bleibt allerdings die Frage offen, was dies für den Fristenlauf bedeutet: Beginnt die Kündigungsfrist erst mit dem Antrittstermin oder aber schon mit Zustellung der Kündigungserklärung? Gemäss aktueller Praxis der Basler, Berner, Thurgauer und Zürcher Gerichte und einem Teil der Lehre beginnt eine Kündigungsfrist immer erst vom Antrittstermin an zu laufen, egal wann gekündigt wurde. Die einzuhaltende Kündigungsfrist ist dann jene der Probezeit, sofern eine solche vereinbart ist.

Im Kanton St. Gallen, in Genf oder im Appenzell-Innerrhodischen haben die Richter entschieden, dass die Kündigungsfrist bereits mit Empfang der Kündigung zu laufen beginnt. Bis dato hatte das Bundesgericht diese Frage noch nicht zu entscheiden – mit dem Ergebnis, dass keine einheitliche Antwort gegeben werden kann.

Je nachdem, wie die Gerichte die Frage beantworten, ergeben sich finanzielle Folgen. Geht ein Gericht davon aus, dass eine Kündigung vor Stellenantritt nicht möglich ist, dann muss der Arbeitnehmer in einem solchen Fall seine Arbeitsleistung anbieten. Er hat dann Anspruch auf den Lohn während der Probezeit. Aber auch wenn das Gericht der Meinung ist, eine Kündigung sei möglich, kann der Arbeitgeber schadenersatzpflichtig werden (Stichwort: culpa in contrahendo).

Beide Gerichtspraktiken führen zu unbefriedigenden Ergebnissen: Ist eine Kündigung vor Stellenantritt nicht möglich, so muss ein Arbeitnehmer die Stelle antreten, nur um dann in der Probezeit die Kündigung zu erhalten. Ist eine Kündigung möglich, so können beide Seiten, Arbeitgeber wie Arbeitnehmer jederzeit im Vorfeld mitteilen, dass sie kündigen, sind dann aber schadenersatzpflichtig. Die Verlässlichkeit leidet dann gänzlich. Beide, Arbeitgeber wie Arbeitnehmer, können so in die Versuchung kommen, leichtfertig Verträge abzuschliessen, weil man sie ja ohne weiteres wieder auflösen kann.

Andere Rechtslage bei Saisonverträge

Saisonverträge sind zeitlich befristete Verträge. Solche enden ohne Kündigung, wenn diese nicht in einem schriftlichen Vertrag vorgesehen ist. Wenn nun weder eine Probezeit noch eine Kündigungsfrist in einem Vertrag vorgesehen ist, so kann dieser gar nicht gekündigt werden, auch nicht vorzeitig. Wird einem Mitarbeiter mit einem unkündbaren Saisonvertrag mitgeteilt, dass man den Vertrag nicht halten werde, so kann dieser zu Beginn der Saison seine Arbeit anbieten. Der Arbeitgeber kommt dann in Verzug (Art. 324 OR) und schuldet den Lohn trotzdem, auch wenn er gar nichts dafür kann, dass der Betrieb geschlossen ist.